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Num primeiro momento, para saber se tem direito ao adicional de atividade penosa, precisamos saber do que se trata tal benefício, e a quem se destina. É basicamente isso que este artigo se propõe a explicar.
Todo mundo já ouviu falar de adicional de insalubridade. Também já ouviu falar de adicional de periculosidade. Mas onde a lei poderia prever o adicional de penosidade?
Curiosamente, o adicional de penosidade está bem ao lado dos adicionais de periculosidade e insalubridade, na Constituição Federal, em seu art. 7, XXIII. Também está previsto no art. 71 da Lei 8.112/90 (que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).
A Lei 8112/90 descreve o adicional de atividade penosa. No referido diploma legal, o adicional será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.
O trabalho penoso é aquele trabalho árduo, difícil, trabalhoso, incômodo, laborioso, doloroso, rude, isto é, atividades que muitas das pessoas não gostariam ou teriam o dom para realizar, por exigirem uma postura muito cansativa, por exigir muita atenção e concentração por períodos prolongados. Uma verdadeira “prova de fogo”.
As atividades penosas em geral são as de ajuste e reajustes de aparelhos de alta precisão (como microscópios, rádios, relógios, televisores, computadores, vídeos, fornos de micro-ondas, refrigeradores, e qualquer aparelho eletrônico ou não que exija habilidades ou condições como as descritas no parágrafo anterior). Também podem ser as atividades de ajuste de pinturas artesanais de tecidos e vasos, em indústrias, bordados microscópios, restauração de quadros, de esculturas, danificadas pelo tempo, por pessoas ou pelo meio ambiente, a própria lapidação, tipografia fina, gravações, revisão de jornais, revistas, tecidos, impressos.
Devemos esclarecer que os conceitos acima não são conceitos legais, mas sim conceitos doutrinários. Pois infelizmente a lei ainda não regulamentou o direito ao adicional de penosidade. Todo esse tipo de atividade descrito, que se enquadra em atividade penosa, não é necessariamente uma atividade perigosa, nem insalubre, mas a atividade propriamente penosa, exigindo atenção constante e vigilância acima do comum.
Infelizmente o Superior Tribunal de Justiça consolidou sua orientação no sentido de que norma prevista no art. 71 da Lei n. 8.112/1990 é de eficácia limitada, de modo que se faz necessária regulamentação para a concessão do adicional de atividade penosa. Em outras palavras, o STJ entende que, apesar do adicional de atividade penosa estar previsto tanto na constituição, quanto na Lei 8112/90, ele carece de uma lei específica que o regulamente. Uma lei que faça uma conceituação de atividade penosa, situações em que é aplicável, um parâmetro de percentual de aumento salarial dos que tenham direito, etc.
Com essa decisão do STJ, um servidor público, ou mesmo um trabalhador regido pela CLT, pode pensar que não há o que fazer, só esperar que o Congresso Nacional regulamente esse direito, para que possamos exigi-lo.
Mas não é verdade. O nosso ordenamento, felizmente, prevê um tipo de ação que traz efeitos diretos em concreto na vida do autor, e indiretamente em abstrato, incentivando o Congresso Nacional à regulamentar esse direito.
Esse remédio se chama Mandado de Injunção, é previsto no art. 5º, LXXI da Constituição Federal e Lei 13.300/2016. O art. 2º da referida lei diz que o mandado de injunção será concedido sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ainda prevê que esta ação autônoma pode ser impetrada por qualquer pessoa física ou jurídica que seja titular de direito protegido na referida Lei.
O Art. 8º da Lei 13.300/2016 afirma ainda que reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora e em relação ao caso concreto do autor do Mandado de Injunção, a própria decisão irá estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.
Concluindo, apesar de o STJ ter lá seu entendimento no sentido de que esse direito existe, mas que só pode ser concedido após regulamentação. Nós, advogados atuantes na seara administrativa e constitucional temos o dever de informar e de manusear a ação cabível para transcender este paradigma equivocado de nossa jurisprudência, tornando efetivos os direitos previstos na nossa Constituição Federal.
O cidadão que se encontra nessa situação de desconforto, vendo que seu direito é claramente lesado pela mora legislativa, deve procurar um advogado especializado no assunto, para provocar o Poder Legislativo e ainda obter uma prestação jurisdicional no seu caso concreto, e assim obter o seu adicional de atividade penosa, mesmo antes da regulamentação legislativa.
