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A presente Constituição Federal em 1988 trouxe em seu art. 5º, inciso II, a garantia de que ninguém será obrigado de fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O inciso LXII do artigo garante a qualquer preso o direito de não produzir prova contra si mesmo. Outro dispositivo da Constituição Federal, ainda, denota que nenhuma prova obtida ilegalmente pode ser considerada válida. Aos poucos, a partir de sua promulgação, em 1988, esses dispositivos passou a ter reflexos jurídicos cada vez mais presentes no cotidiano. Uma das questões mais afetadas foi o teste do etilômetro, conhecido popularmente como “bafômetro”.
Devido a essas garantias constitucionais, passou a ser entendimento comum de que o teste do “bafômetro” não teria caráter obrigatório. Afinal, pessoa alguma seria obrigada a fazer algo que pudesse incriminá-la, ou não estivesse prevista em lei; e provas obtidas à revelia desses dois princípios ainda seria considerada ilegal. No entanto, o Estado certamente se reserva ao direito de poder detectar substâncias no sangue de condutores de veículos e processá-los por isso, conforme previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro.
Em virtude do intenso clamor público por soluções punitivas para eventos trágicos, como o caso de homicídios praticados por condutores embriagados, um novo dispositivo foi promulgado recentemente. De acordo com o artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, recusar-se ao teste do “bafômetro”, ou quaisquer outros meios para detectar substâncias no sangue, tornou-se uma infração gravíssima que gera multa e suspensão do direito de dirigir por doze meses.
Nesse ponto, nota-se uma colisão entre direitos contrários, e dispositivos legais que contradizem um ao outro. Ao mesmo tempo que os direitos previstos pela Constituição Federal continuam vigentes, por outro encontra-se manifesta a vontade do Estado, amparada legalmente, de punir no caso em questão. As mudanças trazidas pela adição do artigo 165-A ao CTB causaram grande repercussão no mundo jurídico e no cotidiano de incontáveis condutores. Certamente, muitos condutores foram apanhados de surpresa pela mudança súbita de algo que se tornara em grande parte conhecimento popular.
No meio jurídico, o artigo 165-A tem sido objeto de disputa nos tribunais, que se encontram divididos entre aceitá-lo e afastar a sua aplicação. Uma grande parte da doutrina jurídica tem defendido que o artigo em questão é inconstitucional, por ferir a garantia de não-autoincriminação.
Os atos realizados pela administração pública, como a realização de testes do “bafômetro”, contém neles uma presunção de veracidade e legitimidade. No entanto, para a doutrina e parte dos tribunais, essa não deve afastar as garantias previstas pela Constituição Federal de forma sistemática e extensiva.
É nossa opinião que o artigo 165-A padece, sim, de inconstitucionalidade. Ele fere a Constituição Federal e demais dispositivos legais que vão no mesmo sentido. Penalizar o condutor por não realizar o teste violaria gravemente direitos constitucionais. Nesse caso de patente inconstitucionalidade, enquanto vigora e os legisladores não promulguem outra legislação que substituía o artigo errôneo, os direitos individuais podem ser buscados judicialmente, por meio de mandado de segurança.
